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发包方擅自解除合同情形下承包方索赔实务

发布日期:2018-08-20 浏览次数:

工程索赔按索赔事件性质,一般分为工程延误索赔、工程变更索赔、工程加速索赔、合同解除索赔、意外风险和不可预见因素索赔等。本文以合同解除索赔类事件为例对工程索赔事项予以分析与探讨。依据住建部2013年《建设工程施工合同》(以下简称:“标准合同13版”及《土木工程施工合同条件》(以下简称:“FIDIC合同99版”,因发包方违约致使合同解除的,发包方除承担自身损失外,还应承担承包方的损失.承包方的损失包括直接损失和间接损失两部分。

一、合同解除索赔的直接损失内容

1)脚手架、模板、扣件等周转材租赁补偿费。根据施工组织设计、施工进度计划及材料进场清单,确定现场周转材的数量;根据停工日至周转材离场时间记录,确定周转材停滞时间;停工期间周转材单价按市场租赁价计取.周转材租赁赔偿费 =(周转材数量×停滞天数×每日单价)+上下力费。

2)已订购待移交材料设备费用。《标准合同13版》规定,因发包方原因导致合同解除时,已订购材料由采购方负责退货或解除订货合同,无法退回的货款和因退货、解除订货合同产生的费用,由发包方承担。

3)塔吊等大型机械停滞台班补偿费。机械台班停滞费分2种情况:a)机械属于承包方自有时,按台班折旧费计取补偿费.机械停用期间只发生折旧和经常性修理费,未产生大修理费、燃油费.机械停滞台班补偿费=合同中施工机械折旧费  修理费进行补偿.b)机械由承包方租赁时,按台班租赁费计取补偿费。

4)人员遣散费补偿。人员遣散费尚无统一标准,因此承发包双方应及时协商确定遣散费标准.比如:由发包方、监理方及承包方共同清查停工人员数量,遣散费标准按该市城镇人员平均月工资一半为补偿标准,即:人员遣散费=人员数量×遣散费标准。

5)看护现场人员工资补偿。为保护已完工程、现场周转材、半成品等不受损伤和丢失,承发包双方协商确定派驻管理人及保安看护现场.工资标准执行该市城镇人员平均月工资。

6)临时设施费补偿。临时设施费属于一次性开办费,是发包方应承担的费用。因此对现场临时道路、宿舍、仓库、办公室等按承包方实际投入向发包人结算。

二、合同解除索赔的间接损失内容

合同解除索赔涉及的间接接损失是指预期可得利益补偿。根据《合同法》及《FIDIC合同99版》,因发包人违约导致工程合同解除时,承包方可对未实施工程利润索赔.

一)完全赔偿规则和合理预见规则

我国《合同法》第 113 条明确规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。这项规定确认了完全赔偿规则和合理预见规则。

1.完全赔偿规则

根据完全赔偿规则,违约方应当赔偿的损失范围包括守约方的既得利益损失和可得利益损失。根据合理预见规则,法律对赔偿损失范围进行了适当限制,以平衡当事人之间的合法权益。

完全赔偿规则中的既得利益损失是具体而现实的存在,可得利益是相对于既得利益而存在的,它是指合同履行后权利人可以实现的利益。一方面,可得利益具有未来性。它在违约行为发生时合同当事人并未实际享有。另一方面可得利益是当事人在订约时能够合理预见到的利益,它仅具有现实的相对可确定性。如果合同能够如期履行就可以实现。当然,如果合同不能依约履行,可得利益的损失也是当事人能够预见的。

2.合理预见规则

合理预见规则是对工程可得利益索赔的限制性要求,包括:

1)合理预见规则。这项规则决定着可得利益赔偿的公平性,具体指违约方承担的可得利益损失赔偿责任不得超过其在订立合同时所能预见或者应当预见的损失范围。

在广泰建设集团有限公司与桐乡长威置业有限公司建设工程施工合同纠纷案(参见浙江省高院(2016)浙民终150号民事判决书)中,法院认为:至于广泰公司主张的可得利益损失。双方签订的合同虽约定长威公司将附属工程与桩基、土建、安装等工程一起发包给广泰公司,但合同并未对附属工程价款或工程量作出约定,广泰公司亦没有提供可以确定附属工程价款或工程量的证据,故原告主张附属工程部分的可得利益损失不具可预见性,对该项请求不予支持。

2)减轻损害规则。这项规则的核心是守约方是否采取了“适当”措施以减轻损失的发生。我国《合同法》规定,当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。如果当事人一方违约后,对方没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。法律要求守约方采取适当措施减轻损失的目的是为了增进社会整体的经济效益,避免社会资源的浪费,增进人与人之间的协作。

在沈阳精科航空实业有限公司与桓仁龙祥岛大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷案(参见辽宁省本溪市中院(2015)本民一终字第00532号民事判决书)中,法院认为:“沈阳精航公司在庭审中自诉其公司在得知龙翔岛酒店将涉案的门窗装饰工程交由其他公司施工时其购买的胶条可以正常使用,但后期将胶条从室内移到室外露天存放,导致胶条变成废料不能使用。所以即便确实存在胶条损失,该损失亦是沈阳精航公司没有对胶条采取适当措施,造成的扩大损失,对该部分损失不予支持。”

3)损益同销规则。它是指守约方基于损失发生而获得利益时,在其应得的损害赔偿额中应当扣除其所获得的利益部分。这些利益包括:其一,因违约而避免的费用。如发包人违约而致停工,承包人不用支付工人工资;其二,因违约而避免的损失,如停工期间,建筑材料价格不断下跌。违约赔偿责任的制度功能在于弥补守约方遭受的经济损失而不是使守约方获得额外的不当利益。

三、预期可得利益索赔具体操作

工程司法实践中,预期可得利益索赔是操作难点。可得利益损失客观存在,但又难以确定,正是可得利益损失难于计算,也导致实务操作中摇摆不定、各地审判标准不一。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《民商案件指导意见》)中,就明确要求各级人民法院“区分可得利益损失类型,妥善认定可得利益损失”。因此承包人要坚定预期可得利益索赔的信心。

如何公平合理地举证说服法官或仲裁员,以获得最大限度的支持呢?这涉及到证据的组织和证明标准把握问题,其中证据标准是组织证据中的核心问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73 条就规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”这条规定以司法解释的形式确立了民事诉讼的盖然性证明标准。

1、预期可得利益索赔盖然性证明标准

工程可得利益索赔数额也可以通过遵循盖然性证明标准,而达到举证目的。比如:

1)可以委托施工合同履行地的省一级政府统计主管部门,根据现有统计信息汇总出具有关报告。

2)可以委托省一级政府建设主管部门根据其每年进行施工企业资质年检收集的统计资料汇总出具相关报告。  

3)可以委托工程造价中介机构根据省一级政府建设主管部门的有关机构制订的建筑安装工程定额中规定的计算工程造价的利润率出具可得利润鉴定报告。

上述前两个政府部门的报告反映的是全部施工企业的年平均利润率, 而工程定额反映的是不同类别、不同规模、不同资质等级施工企业的利润率,相比较,工程定额规定的利润率更准确。 由此可以看出,承包企业可得利益损失额是可以通过以上举证技术来克服操作障碍的。

2、预期可得利益索赔裁判实务标准

《合同法》及相关司法解释中对于可得利益应当以什么为依据进行计算以及如何计算等未作出明确的规定,给法院的审理活动造成了困扰。《民商案件指导意见》第10条虽然对可得利益损失的计算作出了规定,但该规定较为原则,依然缺乏可操作性。实务中,法院在计算可得利益的数额时有以下几种方式:

1)约定法。根据当事人事先约定的可得利益的数额或者计算可得利益损失的办法来确定赔偿责任。

在合肥工程建设承包有限责任公司与安徽省业辉置业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案(参见亳州市中院(2015)亳民一初字第00018号民事判决书)中,双方在《补充协议书》中约定:“结算依据为执行安徽省现行2000年综合定额及99年装饰定额,综合取费土建部分执行三类取费,厂房部分执行四类取费标准。”一审法院根据相关定额认定:土建以三类取费,利润率为6%,钢结构四类取费,利润率为3.5%,5栋楼的可得利益损失为100万元。

2)对比法。依通常方法比照守约方相同条件下所获取的利益来确定应赔偿的可得利益损失。如守约方在上一年或上一月的利润,以同类企业在某个时期获得的平均利润,以某项工程或者设备投入正常运行时所获得的收益等作为参照标准来确定可得利益的损失。

在新余福燊实业有限公司诉江西省第五建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案中,一审法院认为“江西五建公司应当获得的可得利益可参照《建设工程施工合同》签订前三年建筑行业平均产值利润率,并结合该合同的履行情况综合考量予以确定。2008年-2010年我国建筑行业产值利润率统计为3.55%、3.54%、3.55%,同时,《建设工程施工合同》签订后并未开始履行,江西五建公司未为四眼井项目的建设施工进场做相关准备工作。因此,为平衡双方利益,对江西五建公司可得利益损失酌情认定为3675000元(合同价245000000元×利润率1.5%)。”虽然该案二审因认定合同无效而撤销了一审法院的上述认定,但上述计算方式作为一种参考亦未尝不可。

3)司法鉴定估算法。在难以准确确定可得利益损失数额时,委托鉴定机构对可得利益损失作出鉴定。由法院或者仲裁机构根据案件的具体情况结合鉴定意见,并且充分考虑合理预见、减轻损害、损益同销规则的限制作用,责令违约方支付一个大致相当的赔偿数额。

通过司法鉴定的方式确定可得利益损失数额在实务中相对较为常见。在中国建筑第四工程局有限公司与贵州省国际会议中心有限公司建设工程施工合同纠纷案(参见贵州省高院(2014)黔高民初字第21号民事判决书)中,法院根据承包人的申请,委托鉴定机构对双方所签《建设工程施工合同》的可得利益进行鉴定,鉴定机构出具《司法鉴定意见书》,载明“履行合同可得利益损失为:根据2002年6月7日《建设工程施工合同》,如果顺利履行该合同,原告方可获得利益为1684450.38元;……”对于该鉴定结论,一审法院全部予以支持。

4)合同价减成本价

以合同价减成本价是计算利润最原始、最传统的方法,实务中也有法院采取该方法计算。在合肥市昂鑫房地产开发有限公司与浙江建安实业集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案(参见安徽省高院(2010)皖民四终字第00080号民事判决书)中,二审法院认为:建安实业公司投标时的预算价21217694元表明,该公司以1750万元承建案涉8#、9#楼工程存在大幅让利的情况,而昂鑫房产公司就案涉工程设定的合理最低价参考值17059954元则表明该公司认为承包方报价中高于该最低成本价的部分即为利润,故昂鑫房产公司在签订合同时对建安实业公司通过承建案涉工程可获得440046元利润是预知的,据此,判令昂鑫房产公司赔偿建安实业公司可得利益损失440046元事实和法律依据更为充分。

四、预期可得利益索赔注意事项

一项成功的可得利益索赔,以索赔请求为基础进行倒推和以现有证据归纳索赔请求能够有效组织索赔证据,守约方不仅要证明存在违约行为和损害事实,而且还要证明违约行为与损害事实之间存在因果关系。

实践中遇到承包合同无效,承包人主张预期可得利益能否得到支持呢?《施工合同解释》第2条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。因此,在建设工程施工合同无效,但承包人已完工程质量合格并通过竣工验收程序时,双方依然参照该无效合同的约定支付工程价款,因此理论上承包人的可得利益依然可以获得。例如,在海南省第六建筑工程公司与东莞市中正集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案(参见广东省高院(2014)粤高法民申字第2573号民事判决书)中,再审法院认为:“根据一、二审法院查明的事实,虽然案涉工程施工合同无效,但双方仍应参照合同约定结算工程价款,承包人的可得利益得到了完全实现,……”

在法院认定承包人存在可得利益损失的11件案件中,一般具备以下情节:(1)建设工程施工合同未被认定为无效合同;(2)承包人已经完成了部分工程量,或至少已经进场做好施工准备;(3)因发包人原因导致承包人无法完成合同约定的部分或全部工程内容。

在天成润华集团有限公司与中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷案(参见最高人民法院(2012)民一终字第41号民事判决书)中,天成公司与华兴公司经招投标签订《1.47亿元施工合同》,约定由华兴公司承包“天成国贸中心”项目,工程内容为施工图纸全部内容,工程承包范围“天成国贸中心”土建及安装工程,包括东段8-24轴,西段1-7轴两部分。华兴公司在完成东段8-24轴全部工程及西段1-7轴的大部分工程后,因天成公司不按约支付工程款,华兴公司拒绝继续垫资施工。天成公司于是自行将工程剩余部分西段1-7轴中的地下三层地上58层主楼等工程另行发包给第三人苏中建设集团股份有限公司。华兴公司起诉天成公司,其中一项诉讼请求是要求天成公司赔偿西段1-7轴中的地下三层地上58层主楼等工程的可得利益损失,法院予以认定并支持。

五、其他注意事项

解除合同直接损失和间接损失索赔,还应做好搜集证据资料工作:

1)合同履行阶段:a)招投标文件及其附件;b)合同签订前的其他签约;c)备忘录;d)意向性协议;e)发包方批准的施工组织设计,施工进度计划,施工过程中的专项方案;f)合同文件及其工程签证、变更单;g)事件发生及过程中的现场实际状况照片、录像、工程验收记录、气象资料、材料设备采购的发票、领退料单、工资单及其他有效票据等

2)停工阶段:a)停工、留守、退场等会议纪要或补充合同文件;b)发包方定期巡视现场,对现场留守人员、材料设备等数量签字确认;c)定期拍摄项目现场录像。

综上所述,工程承包合同因发包人的原因而解除,守约的承包人可据理力争主张直接损失和间接损失的赔偿,力求通过以上方式获得法院或仲裁机构最大限度的诉求支持。

六、结语

综上所述,工程承包合同因发包人的原因而解除,守约的承包人可据理力争主张直接损失和间接损失的赔偿,力求通过以上方式获得法院或仲裁机构最大限度的诉求支持。最后,提示承包人:上兵伐谋,以不战而屈人之兵,以和谈协商解决直接损失和间接损失的争议。承包人对于索赔的事项准备好充分的证据,积极向发包方主张,据理力争。即便最初提出的索赔得不到发包方的支持,也可能成为承包人争取其他利益创造很好的谈判基础。但据理力争也要注意具体问题具体分析,兼顾眼前利益和长远利益,以不与发包方谈僵为原则:对于有把握的,证据充分的据理力争;对于索赔金额较小的、证据不充分的,可以作为取得其他利益的让步条件,必要时予以放弃。总之谈判策略要在明确权力义务边界的情况下,具体问题具体分析对待,灵活运用。


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